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疫情引起國際貿易行業合同法律風險的應對建議

作者:Mr.LiuStu  來源:「我們」? 商會  發布時間:2020-02-22

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對企業防范風險的建議


國際貿易行業的合同可能適用的法律是復雜的、嚴格的,特別是英國法、CISG均以嚴格履約作為基本求,從我們檢索案例情況來看,尚無因PHEIC事件而成功主張不可抗力免責的域外案例,所以我們認為,在應對新冠肺炎疫情對國際貿易行業的合同履行帶來的影響時,企業不宜貿然依賴不可抗力、情勢變更等制度拒絕履行合同甚至要求解除合同,而應做好全面分析、周全規劃。在此基礎上,企業一方面應當爭取盡量通過友好協商解決相關問題,另一方面應當樹立以訴訟或仲裁解決糾紛的底線思維,在此基礎上做好各項應對和準備工作,爭取最好結果。為此,我們對企業防范風險提出若干原則性建議:        



1. 檢視合同約定和法律規范。合同、法律是處理民商事合同法律事務和糾紛的基本依據,盡快檢視合同約定和法律規范,有助于及早判斷自身享有的權利和面臨的法律風險,有利于及早確定應對疫情影響的方案措施,從而贏得主動。根據意思自治原則,如果當事人對不可抗力、情勢變更的定義、法律后果、責任分擔等作出約定,一般應優先適用當事人約定。


如果合同沒有約定或約定不明,應注意研判合同可能適用的外國法律、國際公約等,明確在域外法背景下企業自身的權利和義務。        


2. 關注相關國家(地區)采取的管制措施。當前,部分國家(地區)已對來自中國的人員、船舶、貨物等采取管制措施,企業應當密切關注與合同履行相關的國家(地區)的最新管制措施,提前準備并及時提交相關證明文件,盡力減小對已簽訂合同履行的影響。


對于將要簽約的合同,應當充分考慮相關管制措施可能對合同履行的影響,事先在合同中作出妥當安排。       


3. 及時通知對方當事人并進行溝通協商。受到疫情影響導致合同履行困難的一方當事人,應當及時將疫情及其造成的合同履行困難通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,也防范自身對損失擴大的賠償責任。


通知的時間、內容、形式及所附證明應當嚴格按照合同約定(如無約定,則按準據法)執行,避免喪失后續主張免責的權利。如果希望同對方當事人協商變更合同,應當及時向對方提出協商請求,提出合理的解決方案。  


4. 盡力維持合同履行,及時采取適當減損措施,防止損失擴大。


對于賣方而言,如果出現供應商不能供貨等情形,應當及時尋找替代貨源;如果出現其他增加履約困難的情形,一般也應積極解決,盡力維持履約。同時,無論是受到疫情影響的一方,還是不受疫情影響的一方,按照法律規定,均應在發生或知悉合同受疫情影響履行困難后,及時采取適當減損措施(如變更交付方式、延長交付期限、及時處理易損易耗標的物等),防止損失擴大,避免加重自身責任。        


5. 注意固定和收集證據,為潛在官司做好證據準備。合同主體應當提高證據意識,做到有備無患,避免糾紛進入訴訟或仲裁后因證據不利而陷入被動。


一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成(或不足以造成)合同履行困難的證據,例如政府部門通知、公告、命令等,企業自身受疫情及其防控措施影響而停止生產銷售或者經營成本劇增等證據。


二是注意固定和收集合同雙方溝通協商所產生的證據(如往來函件、郵件、聊天記錄等),特別是受到疫情影響的一方當事人依照法律規定向對方發送通知或重新協商請求的,應注意固定和收集通知或重新協商請求的內容和發送、接收過程。


三是如考慮變更合同,應注意固定和收集證明繼續履行原合同將導致明顯不公的證據,以及能夠證明變更后的合同具有公平性的證據。四是對于一些不易固定、容易流失的證據(如工廠停工的場景),以及一些關鍵證據,可以考慮通過公證方式予以固定。


關于一些商會為受到疫情影響的國際貿易當事人出具不可抗力事實性證明,應當注意的是該證明書本身僅是對政府采取相關防控措施作出證明,不能直接證明該等防控措施構成不可抗力以及特定合同因不可抗力而不能履行,故“除非是合同的不可抗力條文中有明確規定證明書對證明不可抗力事件的效力是最終的,否則該證明書在國際訴訟和仲裁中并不重要。


因此,國際貿易合同的當事人可以向商會請求開具證明書,但不應以此而放松其他證據收集工作。        


6. 密切關注政策形勢,及時利用政策便利消減法律風險。當前,中央和地方各個部門、機構均已出臺多項政策措施,對受疫情影響的企業提供各方面支持,企業應當注意利用政策便利消減違約風險。        


7. 新簽訂合同應注意評估疫情影響并作出約定。疫情爆發后擬簽訂合同的,應當結合行業、地域和交易本身的實際情況,充分評估疫情及其防控措施可能給合同履行造成的影響,在合同中對疫情可能對合同履行的影響及其責任分配做出明確約定。擬定合同條款時,可以參考相關機構、行業的示范參考文本,例如國際商會制定的不可抗力示范條款(Force Majeure (Exemption) Clause of the International Chamber of Commerce)、波羅的海國際航運公會(BIMCO)制定的傳染病條款(BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Voyage and Time Charter Parties),避免遺漏風險事項,爭取合同利益最大化。


對加強行業抵御類似風險的建議        


從中長期來看,應當加快完善行業風險防范和應對的體制機制建設,不斷提高我國企業應對突發事件帶來的履約風險的能力。對此,我們提出一些初步建議:        


1. 提升國際貿易企業的國際法治意識和水平。從歷史來看,中國企業不熟悉、不尊重國際法治規則是遭受風險損失的重要原因之一。建議相關行業建立健全相關機制和制度,通過加大宣傳力度、加強培訓指導等方式提升中國企業的國際法治意識和水平。


特別是,要加強國際貿易規則的學習研究,加強相關人才的培養和引進,為中國企業“走出去”提供法治人才保障。        


2. 著力提升我國在國際貿易規則領域的話語權。總體而言,國際貿易規則的制定、解釋權仍然主要掌握在西方發達國家手中。


我國在與國際接軌的同時,應當更加積極、主動地參與和引領國際貿易規則的制定與適用,特別是要努力將我國的產業優勢(例如造船、通訊)轉化為制定、解釋相關領域貿易規則的主導權、話語權。


相關行業可以結合我國產業和企業的實際情況,積極制定和推動適用相關示范合同、規則指引等,逐步提升其影響力。        


3. 加快打造市場化法治化國際化營商環境,建設國際爭議解決中心。同國際一流水平相比,我國的營商環境還存在不小差距,很多國外當事人不愿意到中國的裁判機構解決爭議。


長期以來,大量的國際貿易爭端都被提交外國法院或仲裁機構解決,這與我國世界第二經濟體的地位并不符合,也在一定程度上不利于維護中國企業的合法權益。


我國應以優化營商環境為抓手,完善國際爭議解決規則和機構,提升國際商事法庭、仲裁機構的公信力、吸引力,努力建設國際爭議解決中心。

注釋:雖然不建議企業貿然拒絕履行甚至要求解除合同,但企業仍可根據受疫情影響的情況爭取與合同相對方協商化解疫情對履行合同造成的不利影響。在控制自身違約風險的同時,企業可以通過商業談判等方式爭取自身利益的最大化。從準備應對潛在糾紛的策略來說,恰當的談判行為也有助于裁判者了解企業的處境,增進對企業行為法律正當性與商業合理性的理解與認同。





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